当然,早期对于司法地方保护主义的研究,认为其产生的制度根源是司法独立原则未能得到落实,导致地方法院演变成了地方的法院[6],并在审理具体案件中公然不顾法律和事实,偏袒本地区当事人,损害外地当事人的合法权益[7],就此学者认为除非法院摆脱地方政府的预算控制,否则难以克服司法保护主义[8]。
有权利必须有救济,这是基本的法律规律。这有助于保障诉讼程序的顺利进行,有利于树立司法权威。
关于行政机关不执行法院判决裁定的法律责任 新《行政诉讼法》规定,在行政机关不执行法院判决裁定和调解书时,增加两款,一是(三)将行政机关拒绝履行的情况予以公告。但是,用肯定与否定两种列举实际上无法穷尽可以或不能受理的范围,使得受理问题就成为《行政诉讼法》实施后引发争议最多的问题之一。应该说,这次修改是成功的,将对我国今后的行政诉讼实践的发展,产生积极的推进作用。此外,新《行政诉讼法》还设置了简易程序和审判监督程序,不仅有利于审判实践的开展,还有利于接受当事人和检察机关的监督。总之,新《行政诉讼法》根据我国经济社会的发展和司法实践所积累的丰富经验,对原《行政诉讼法》作了相当全面的修改,大大推进了对公民权利保护的力度,解决了许多行政诉讼实践中存在的问题和困难。
但实际上,行政机关执法时的裁量权,其范围日益拓展,执法中发生争议时,在裁量权范围内,以和为贵,进行调解是完全可以且是有利无害的。上面,我拮取了《行政诉讼法》修改后的多个亮点(当然远不止这些)加以归纳论述。[3]然而,如果说此前日本政府所做出的专守防卫的宪法解释还能够为宪法规范所容忍的话,那么此次的新解释就已经彻底超越了宪法第9条的范围,不折不扣的构成了对宪法的违反。
[45] 实际上,不仅仅是宪法学界,即使是作为日本实际上行使宪法解释权的有权机关———内阁法制局在宪法解释上也一向持谨慎的立场,而并不认为自己可以对宪法随意进行解释,更不认为内阁法制局能够随意变更以往的政府见解。而形式放弃说则认为自卫权的行使不可避免的会伴随着武力的行使,为了避免滥用这一概念,应该认为禁止保持任何战争力量的日本宪法从形式上也放弃了这一权利。参考译文如下:永远放弃作为国家主权发动的战争以及作为解决国际争端之手段而进行的武力威胁或行使武力。众所周知,《日本国宪法》规定有严格的宪法修改程序。
前引?瑏瑢,阿部照哉等书,第168页。在宪法解释的界限上,笔者赞同这样的看法:整体而言,对于宪法,尤其是其中的人权条款部分,原则性的允许适用具有一定弹性的宪法解释方法是恰当的,但是当涉及到对宪法基本原则做出根本性变更以及创设新的国家目标时,考虑到日本为成文宪法国家并且规定有严格的宪法修改程序,应该认为不能进行宪法解释,而只能进行宪法修改。
陸海空軍其ノ他ノ戦力ノ保持ハ之ヲ許サズ国ノ交戦権ハ之ヲ認メザルコト。[35]宮沢俊義『憲法論集』(有斐閣,1978年)第473頁,转引自前引③,岩間昭道文。虽然《联合国宪章》第51条承认会员国具有单独的和集体的自卫权,但是日本政府在有关集体自卫权的问题上向来认为根据宪法第9条,日本是不享有集体自卫权的。[26]前引[20],余民才书,第75页。
芦部信喜「憲法訴訟の理論」有斐閣1973年,45頁。尽管第1款全面放弃说也颇为有力,[9]但是在宪法学界取得通说地位的却是第1款限定放弃说。2.对该攻击有采取自卫行动的紧迫必要。然而随着国际形势的变化,日本政府很快放弃了上述立场,同时宪法学界在第9条的解释上也产生了各种学说。
[10]既然根据通说第9条第1款所放弃的仅仅是侵略战争,那么要回答日本是否具有自卫权乃至集体自卫权的问题就只有转向第9条第2款了。[28] 但是,2000年10月美国发表阿米蒂奇报告之后,日本政府在集体自卫权问题上的态度发生了明显的转变。
事实上,内阁法制局相当强调政府见解的一贯性。由于序言主要为原则性宣示,在法的规范性上有所欠缺,因此第9条对于和平主义的实现来说具有关键性意义。
法律解释……毋宁是通过理想批判、指导实际。[47]第144国会凶h院予算委員会会議録2号(平成10年12月7日)16頁〔大森政輔内閣法制局長官発言〕,转引自前引[46],横大道聡文。该说认为第1款放弃的仅仅是侵略战争,同时既然宪法并未放弃国家所固有的自卫权,那么第2款就当然并未禁止为排除紧迫的、不正当的侵害而采取的自卫行动,因此第2款也就并未禁止保持为了自卫所必要的、没有达到战争力量程度的实力。[45]前引[3],岩間昭道文。换言之,这一矛盾已经不是宪法解释所能解决的了。为此,近年来甚至出现了废除内阁法制局、将宪法解释权交还最高法院的有力呼声。
[33]三並敏克『日本国憲法の平和主義の理念と現実』京都学園法学2010年第3号。具体说来,关于第9条第2款中的不保持战争力量存在以下几种解释: (1)第2款全面放弃说。
[25]前引[20],余民才书,第74页。日本的政府解释虽然认为为达前款目的并不修饰第2款第2句,但是由于政府见解区分了交战权和基于自卫权的自卫行动权,因此与限定放弃说不存在实质区别。
虽然《日本国宪法》第9条对自卫权未置一词,只是宣称日本放弃国权发动的战争、武力威胁或武力行使,不保持陆海空军及其他战争力量,不承认国家的交战权,但是从条文表述出发,可以得出日本连同自卫权一起放弃了的结论,[30]部分学者从自卫权构成国家固有的权利出发,认为自卫权是不可能放弃的,因此主张第9条并未放弃自卫权。[37]来栖三郎的论文引发了法解释论争,这一争论导致的直接后果就是现在已经很少有学者赞同解释=认识论了。
这是解决问题的唯一办法。[23] 而集体自卫权的理念则主要产生于两次世界大战所带来的惨痛教训。[31]换言之,根据第9条,即使是承认单独自卫权,也只能是剥离了其核心内容[32]的自卫权,至于集体自卫权,则根本没有容纳进来的可能性。前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。
[25]由于集体自卫和单独自卫在《联合国宪章》第51条中是不做区别的被相提并论的,因此集体自卫权的行使条件被认为与单独自卫权的行使条件基本相同。[39]前引[3],岩間昭道文。
[50]但是,这一论点显然有避重就轻之嫌。[16]但是另有限定放弃说认为,为达前款目的同样修饰第2款第2句,也就是说这里的交战权仅仅指的是发动侵略战争时国家作为交战者享有的权利,因此第2款第2句并未否认国家自卫权范围内的交战权。
实际可谓法律解释的下限。然而,随着日本国力的增强和国际形势的变化,自1980年代以来对于严格解释论者也出现了这样的批评:严格解释论过于拘泥于宪法条文的字面表述,无视国际形式变化了的事实,对于第9条的理解过于理想化,如果由此制定国防政策将无法适应现在的国际形势。
) [5]http://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/093/093tx.html,2014年7月2日访问。如果根据宪法政策论的方法解释宪法,以调和宪法规范与社会现实之间的矛盾为宪法解释的唯一目的,则势必将宪法解释引向机会主义,并最终丧失宪法解释和成文宪法存在的意义。宫泽俊义在区分法律解释与法律科学的基础上指出:[44] 法律解释有两个侧面,或者两个界限。从《日本国宪法》制定到1950年朝鲜战争爆发,无论是宪法学界的通说还是日本政府都认为第9条意味着对战争的全面放弃,即日本放弃一切战争权,包括自卫权。
其中,永久和平主义主要体现在宪法序言和独立成章的第9条中。前引[6],野中俊彦等书,第178页以下。
[21]《奥本海国际法》认为,下述情况有理由认为是自卫:1.一个国家的领土或部队(而且可能是它的国民)受到了攻击或有立即被攻击的威胁。[5] 可以发现,这两个文本存在两个很明显的区别,一是正式的宪法文本在第1款将国際紛争を解決する手段としては(作为解决国际争端之手段)提到了后句的整体性修饰语的位置上,二是在第2款中增加了前項の目的を達するため(为达前款目的)的表述。
因此,对于允许在没有发生针对本国的军事威胁时动用武力的集体自卫权,也是不可能从宪法上予以承认的。从严格解释论出发,宪法学者们均认为自卫队的存在是违宪的,继而驻日美军、安保条约、海外派兵等均是违反第9条的。